Miguel Carbonell
Ponente Foro: Hacia una Nueva
Constitución
21 Junio
Casa Clavigero
Guadalajara
¿Qué es una
Constitución?
I . El concepto de Constitución es uno de
los más arduos de construir dentro del marco conceptual de la ciencia del
derecho. Se trata de un concepto que ha tenido y tiene un sinfín de
formulaciones, muchas de ellas incluso incompatibles y contradictorias entre
sí.
La Constitución puede
entenderse, por ejemplo, como un ordenamiento jurídico de tipo liberal; como
un conjunto de normas jurídicas que contiene las disposiciones en algún sentido
fundamentales de un Estado; como un documento normativo que tiene ese nombre; y
como una norma dotada de ciertas características, es decir, que tiene un
régimen jurídico particular. Además, hay conceptos absolutos, relativos,
positivos, ideales, pactistas, históricos, sociológicos, materiales,
racional-normativos, etc., de Constitución.
II. Hay dos elementos
fundamentales que dan sentido a una indagación sobre el concepto de
Constitución: el órgano o poder que la crea y los contenidos concretos que debe
tener una norma de ese tipo.
El primero de esos elementos nos
lleva directamente al tema del poder constituyente. El poder constituyente,
tradicionalmente, no ha tenido una legitimidad democrática desde el punto de
vista de su integración; normalmente y desde luego con notables excepciones,
las Constituciones históricas han sido otorgadas por el caudillo, el rey, el
soberano, la oligarquía de turno, etc.
Es a partir
del siglo XX cuando los poderes encargados de redactar nuevas Constituciones
se comienzan a integrar democráticamente. Sólo entonces se materializa la
posibilidad del pueblo de ser soberano: otorgándose por sí y ante sí un nuevo texto constitucional.
Esa es, dentro del modelo del Estado constitucional contemporáneo, la forma en
que la soberanía toma sustancia y deja de ser una mera entelequia, al momento de
crear un nuevo ordenamiento supremo.
Por lo que respecta a los
contenidos, ya desde el famoso a. 16 de la Declaración Francesa de 1789 se
afirma que las Constituciones se abocan a determinar la división de poderes y
los derechos fundamentales. Esos dos elementos son una especie de “contenido
mínimo” de cualquier documento que se quiera llamar
“Constitución”.
Desde luego, dentro del concepto
de la división de poderes hay muchas posibilidades organizativas:
presidencialismo o parlamentarismo (o sus formas intermedias:
semipresidencialismo, semiparlamentarismo), monarquía o república, federalismo,
regionalismo o centralismo, etc. Sin embargo, debe quedar claro que el Estado
constitucional solamente admite una división efectiva del poder, es decir, un sistema que
asegure espacios de libertad reales para los particulares, que obligue a la
rendición de cuentas de los gobernantes, a la renovación periódica de los
mismos, que prevea la existencia de jueces independientes, la competencia
básica de cada órgano, los modos de creación y renovación del derecho,
etc.
Solamente cuando existe control
del poder puede hablarse de Estado constitucional. Y esto por la sencilla razón
de que, como apunta Manuel Aragón, “La idea de Constitución... implica la idea
de limitación. Si la comunidad política ha de persistir es imprescindible que el
poder tenga, al menos, la limitación mínima de no alcanzar a destruirla; si la
comunidad política ha de persistir en una determinada forma política, ésta será
también un límite infranqueable para el poder”.
También en el ámbito de los
derechos fundamentales la realidad de nuestros Estados constitucionales ofrece
una variedad importante. ¿Cuántos y cuáles derechos deben estar previstos y
asegurados en un Estado para que se pueda considerar Estado constitucional?
Derechos de libertad, derechos de participación política y un mínimo de derechos
sociales, junto a un sistema medianamente eficaz de garantías podrían
representar un umbral mínimo para todo Estado que quiera ser un verdadero Estado
constitucional.
La revisión de la historia del
Estado constitucional nos puede ofrecer las claves para entender el concepto
mismo de Constitución, el papel que se espera puedan cumplir los textos
constitucionales y las variedades que los derechos fundamentales y la división
de poderes han tenido en los últimos siglos.
De esa historia se concluye, por
ejemplo, que no siempre el Estado constitucional ha sido
democrático. No siempre los derechos fundamentales se han impuesto frente a la
actividad legislativa. No siempre ha existido la jurisdicción constitucional.
No siempre ha estado asegurada la independencia judicial ni se ha podido
controlar en sede parlamentaria la acción del Poder
Ejecutivo.
De hecho, aunque a nivel teórico
pueda existir un cierto “modelo” o “paradigma” de lo que son el
constitucionalismo y la Constitución, lo cierto es que en realidad debe
hablarse no de uno, sino de varios constitucionalismos (el inglés, el
norteamericano, el francés, el latinoamericano), y no de uno, sino de varios
modelos y/o conceptos de Constitución.
III. Desde un punto de vista estrictamente jurídico la Constitución es la norma que determina la validez del resto del ordenamiento jurídico. Dicha determinación es de carácter tanto formal o procedimental como material o sustantivo. Desde el punto de vista procedimental la Constitución determina la validez del resto de normas del ordenamiento ya que establece las competencias de los distintos poderes para dictar normas jurídicas, así como los pasos que deben llevar a cabo para que tales normas se integren válidamente al ordenamiento.
Desde el punto de vista
sustantivo la Constitución actúa sobre todo como un límite a la creación
normativa, pues contiene prohibiciones para el legislador, mandatos de
actuación, normas ordenadoras de fines que deben perseguir los poderes
públicos, etc. Ambos puntos de vista dan lugar también a dos distintas formas
de validez: una validez procedimental y una validez sustantiva, como con tanto
acierto ha señalado Luigi Ferrajoli.
La superioridad jurídica de la
Constitución puede ser explícita o implícita. En el caso de la Constitución
mexicana de 1917 la supremacía constitucional, también llamada supralegalidad,
se encuentra expresamente recogida en el a. 133, que la ubica dentro de la “ley
suprema de toda la unión”, junto con las leyes del Congreso que emanen de ella
(de la Constitución, se entiende) y junto con los tratados
internacionales.
Aparte de que tenga o no reconocimiento explícito, la superioridad constitucional (desde un punto de vista jurídico) deriva, cuando menos, de los siguientes aspectos: a) la Constitución crea a los poderes públicos del Estado; b) delimita sus funciones tanto desde un punto de vista positivo como negativo; c) recoge los procedimientos decreación normativa; d) reconoce los derechos fundamentales de los habitantes del Estado; y e) incorpora los valores esenciales o superiores de la comunidad a la que rige.
IV. Siguiendo a Riccardo Guastini se puede señalar que la Constitución, como documento normativo, se distingue del resto de normas del ordenamiento por lo siguiente:
a) Por su nombre propio, ya que es el único
documento normativo del ordenamiento que se llama
“Constitución”.
b) Por su procedimiento de formación
único y distinto del resto de normas del ordenamiento: es la única norma creada
por el poder constituyente.
c) Por su contenido característico,
puesto que regula los derechos fundamentales y la división de poderes, señalando
las competencias de los órganos superiores del Estado.
d) Por sus destinatarios típicos, aunque no
únicos, que son esos mismos órganos superiores del Estado, para los que
establece el ámbito competencial y la organización y estructura
básicas.
e) Por su régimen jurídico peculiar, lo que
incluye, por eejmplo, su posición
en el ordenamiento jurídico (superior a cualquier otra norma) y el procedimiento para su reforma (distinto al de las leyes ordinarias).
en el ordenamiento jurídico (superior a cualquier otra norma) y el procedimiento para su reforma (distinto al de las leyes ordinarias).
V. Como complemento o consecuencia de su supremacía jurídica, la
mayoría de las Constituciones contemporáneas son rígidas. La rigidez constitucional es la traducción jurídica de la distinción política (en un primer momento) entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
La rigidez significa, concretamente, que la Constitución no puede ser reformada por el mismo órgano y siguiendo el mismo procedimiento que se utiliza para reformar las leyes. Por tanto, se puede decir que la rigidez de una Constitución se produce siempre que en un determinado texto constitucional existan procedimientos diferenciados para la aprobación de las leyes y para la aprobación de las reformas constitucionales.
Dicha diferenciación puede
hacerse de varias maneras. Puede establecerse que sea el mismo órgano el que
lleve a cabo ambos tipos de reformas, pero siguiendo un procedimiento distinto,
normalmente más complejo para el caso de las reformas constitucionales. En este
sentido, se pueden requerir mayorías calificadas o super-calificadas para
aprobar una reforma constitucional, o se puede necesitar de un procedimiento que
implique un periodo más largo de tiempo; bajo sistemas parlamentarios se puede
incluso requerir que cuando se propone una reforma constitucional se disuelva el
Poder Legislativo y se convoque a nuevas elecciones de forma que sean los nuevos
legisladores los que se encarguen de votar la iniciativa propuesta por la
legislatura precedente.
Otra posibilidad es que las
reformas legales y las reformas constitucionales sean llevadas a cabo por
órganos diferentes. Concretamente, el derecho comparado ofrece bastantes
ejemplos de textos constitucionales que solamente pueden ser reformados por
asambleas convocadas con ese único objeto, o bien por órganos que tienen una
composición compleja: integrados, por ejemplo, tanto por el Poder Legislativo
federal como por los poderes legislativos locales, por mencionar un caso que
puede darse en un Estado organizado federalmente.
Las Constituciones rígidas se
suelen oponer para efectos pedagógicos a las Constituciones flexibles. Son
flexibles aquellas Constituciones que pueden ser modificadas siguiendo el mismo
procedimiento que se sigue para la aprobación o modificación de las
leyes.
En un sistema constitucional que
cuente con una Constitución flexible, como lo ha señalado Riccardo Guastini, la
Constitución y la ley tienen la misma fuerza, se encuentran ubicadas en un
mismo nivel jerárquico. En consecuencia, el principio que regula sus relaciones
no es el de lex superior derogat
inferiori, sino el de lex posterior
derogat priori, la ley (la norma, mejor dicho) posterior en el tiempo
deroga a la anterior. Esto significa, además, que si una ley contiene una
disposición contraria a la Constitución, dicha ley se entiende no como una
violación constitucional, sino como una modificación a lo dispuesto por el texto
de la Constitución.
La rigidez constitucional, si
bien guarda estrecha relación con ella, no debe ser confundida con la supremacía
constitucional. Como hemos dicho, rígida es una Constitución que no puede ser
modificada a través del procedimiento que se sigue para la creación o
modificación de una ley, mientras que supremo es un documento constitucional
creado por el Poder Constituyente, mismo que desaparece después de haber
expedido la Constitución. Puede haber Constituciones que sean supremas y no sean
rígidas.
La supremacía y la rigidez
constitucionales se distinguen también por su objetivo: la primera sirve para
identificar a las normas constitucionales, mientras que la rigidez busca
contribuir a la estabilidad de la Constitución, al hacer más difícil su
modificación.
La rigidez y la supremacía
coinciden, sin embargo, en sus efectos: tanto en virtud de una como de otra,
todas las normas del ordenamiento deben adecuarse, tanto formal como
sustancialmente, a las disposiciones constitucionales. Si no lo hicieran así
violarían tanto la supremacía como la rigidez constitucionales. Ambas
características, por tanto, sirven como parámetros de validez del resto de
normas del ordenamiento.
VI.
BIBLIOGRAFÍA:
Aragón, Manuel, Estudios de derecho constitucional, 2ª
edición, Madrid, CEPC.
Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Madrid, Trotta,
2011.
Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales,
Madrid, Trotta, 2006.
Guastini, Riccardo, “Sobre el
concepto de Constitución”, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid,
Trotta, 2007.
Hesse, Konrad, Estudios de derecho constitucional, Madrid,
CEPC, 2011.
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia,
trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1995.
Feb 15, 2012
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Es urgente una nueva constitución
Entrevista a Miguel
Carbonell
Guillermo Fajardo
Sotelo
En el horizonte político, social y jurídico de México se vislumbra la
necesidad de una nueva Constitución, sostiene en esta entrevista Miguel
Carbonell, prolífico investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, quien reflexiona para El Mundo del Abogado sobre el significado del
texto constitucional, las reformas que recientemente se le han hecho que vale la
pena destacar y los cambios que requiere para convertirse en la brújula que
indique el rumbo que nuestro país debe seguir.
¿Cuál es el papel de una Constitución a la hora de definir un sistema
político, cultural, social y educativo de una nación?
La Constitución contiene las grandes decisiones de un país: cómo
queremos organizarnos, cómo queremos vivir. Se refiere fundamentalmente a dos
cuestiones. Las constituciones modernas contemplan la división de poderes, es
decir, cómo vamos a dividir el poder para que funcione, para que los órganos del
Estado puedan cumplir con su tarea, sin poner en riesgo los derechos de las
personas. Por otra parte, se refiere también a los derechos fundamentales; qué
derechos tenemos, cómo nos vamos a relacionar con el gobierno y también entre
nosotros los ciudadanos. Ésas son las funciones básicas de una Constitución. En
realidad, toda Constitución es una síntesis de gestas históricas, de propósitos
y sueños a veces cumplidos, a veces incumplidos, de un pueblo. Finalmente, una
Constitución es una carta de navegación, una hoja de ruta, no de lo que somos
sino de lo que queremos llegar a ser; no de lo que ya alcanzamos, sino de lo que
queremos alcanzar. En ese sentido, se ha dicho que la Constitución es una
especie de utopía concreta de nuestro tiempo. Es el modernocontrato social.
¿Qué propósitos incumplidos tiene la Constitución
mexicana?
Yo creo que en América Latina,
en general, y por supuesto en México, en lo específico, si uno examina todo lo
que está ordenado por la Constitución y lo compara con la realidad, se va a dar
cuenta de que hay un abismo importante. Nuestras constituciones están, todavía
en buena medida, creo yo, incumplidas. No hemos podido cerrar la brecha entre lo
que ordena la Constitución y nuestra realidad. ¿Dónde están los mayores
problemas? En la efectiva garantía de los derechos fundamentales. La
Constitución establece que tenemos derecho a la educación, a la salud, a la
vivienda, a un medio ambiente adecuado, al acceso a la cultura, a la protección
de nuestros datos personales, que hay derechos de los niños, de las mujeres… y
esto todavía no se traslada a la realidad. Creo que en la efectiva garantía de
los derechos fundamentales nos jugamos el futuro de nuestro texto
constitucional.
Si usted pudiera cambiar una cosa de nuestra Constitución, ¿cuál
sería?
La reforma más importante, si
hubiera sólo una, sería cambiar al Poder Legislativo. Porque si uno cambia y
mejora a quien toma las decisiones se genera un efecto de sinergia, un efecto
multiplicador hacia el resto de los problemas, para poder acercarnos a las
soluciones que les debemos dar. De tal suerte que si nosotros tenemos buenos
decisores podremos mejorar el reto del ordenamiento jurídico, el reto de las
leyes. Esto es algo por lo cual deberíamos empezar: tener mejores
legisladores.
Hablando de las recientes reformas constitucionales, ¿qué tan
relevante es cambiar el concepto de “garantías individuales” por el de “derechos
humanos”?
Cómo terminología creo que es un
mensaje, en el orden de lo pedagógico, en el orden de lo informativo; pero no
cambia la realidad. Las constituciones deben estar al servicio de la realidad,
no al servicio de doctrinas, de nomenclaturas o de nombres determinados. En ese
sentido, el puro cambio sin más pues no nos dice nada. O le dice muy poco al
ciudadano que está aquí afuera trabajando, al ama de casa, al taxista… Yo creo
que la reforma en realidad impacta en cuestiones más sustantivas. Y ésta
ciertamente no es una de ellas, si bien es cierto que terminológicamente nos
equipara con otros países. Con la reforma nos insertamos en la modernidad
terminológica del constitucionalismo de nuestros días. Vaya, nadie hablaba de
garantías individuales en el mundo. Nadie. México era una nación atrasada en ese
sentido. Ahora bien, insisto, creo que el cambio terminológico, en sí mismo,
tampoco representa mucho.
Respecto al control convencional o control difuso, ¿nuestros jueces
están preparados para aplicarlo?
Nuestros jueces deben prepararse
para aplicar el control difuso. El control difuso se basa en una premisa
absolutamente indiscutible, que es la de que si un Estado firma un tratado
internacional, esa firma obliga a todas las autoridades del Estado y a todos los
niveles de gobierno. No nada más a los jueces federales. Todos los jueces, y
éste es el mensaje importante, son custodios de la Constitución y de los
tratados internacionales. Si un juez de primera instancia, un juez del fuero
común en materia penal o familiar o un juez laboral infringen un tratado
internacional, el que incurre en responsabilidad es el Estado mexicano. Por eso
debemos involucrar a todos los jueces en esta lucha y prepararlos. No sé si
estén preparados o no pero tienen que estarlo; tienen que prepararse. Es un
horizonte muy promisorio el que se abre a raíz del control convencional y
tenemos que estar todos en esa tesitura.
En materia de derechos humanos, ¿cómo ha sido la evolución de los
derechos humanos en América Latina?
Se ha dado una evolución muy
significativa. Por un lado, se han ido construyendo catálogos más robustos de
derechos. Si uno revisa, por ejemplo, la Constitución que más derechos tiene en
América Latina, que es la Constitución de 2008 de Ecuador, y la compara con
textos anteriores en la historia del Estado constitucional, se dará cuenta de
que hay un cambio muy significativo. Tenemos catálogos más amplios y más
completos. Además, poseemos mecanismos de garantía de los derechos que hoy en
día están más desarrollados que en el pasado. La acción de tutela en Colombia,
el amparo contra particulares en Argentina, un amparo mejorado en México… En ese
sentido, los derechos humanos cada día han tomado mayor preeminencia en el
discurso jurídico, en el discurso político y en el discurso cívico de nuestros
países de América Latina.
De la reforma en materia de amparo, ¿cuál le parece el punto más
relevante? Hay muchos, evidentemente. Yo creo que
uno es que finalmente ya nos quitamos esa camisa de fuerza de la llamada Fórmula
Otero. Es decir, esta idea de que las sentencias no podían tener efectos
generales cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma jurídica. En
ese sentido, el habernos quitado esta visera que teníamos es un mensaje muy
relevante, que considero como la principal fortaleza de la reforma. Yo creo que
es una buena reforma. No es perfecta. Esta cosa de que no haya
inconstitucionalidad general para materia tributaria es ciertamente extraña. Sin
ser perfecta, creo que podemos afirmar que sí supone un avance cualitativo de
enorme importancia para el amparo mexicano y para el constitucionalismo en
general.
A veces parecería que el legalismo o
el hipergarantismo resultan una especie de obstáculo a la hora de
investigar y perseguir a los presuntos delincuentes. El caso más claro es el de
Hank Rohn. ¿Cómo equilibrar esta visión de los derechos humanos con un ataque
frontal al crimen organizado?
En primer lugar, quiero decir que lo he escuchado varias veces, pero
el término hipergarantismo no se utiliza en ninguna parte del mundo, salvo en México. Es una
invención mexicana. El hipergarantismo es algo que no existe; es algo que, creo
yo, lo usan para encubrir y justificar abusos y excesos de la autoridad. El caso
Hank Rohn, por ejemplo. Yo pregunto: ¿en qué país democrático del mundo se
permite que el ejército, una autoridad de orden militar, sin ninguna orden
judicial, sin ningún apoyo de ninguna autoridad civil, entre a un domicilio
particular a las cuatro de la mañana, con la excusa de que creen que hay armas
en el interior? Esto es verdaderamente patético. Ahora, si el ejército, en el
caso Hank Rohn, quiso o hubiera querido cumplir con la formalidad que requiere
nuestro texto constitucional vigente, pues levanta el teléfono, le habla a un
ministerio público y éste, a su vez, pide una orden a un juez de garantía. Hay
seis jueces de control que trabajan 24 horas al día y se le puede pedir la orden
por celular, por correo electrónico, por mensaje de BlackBerry, etcétera. Se
pueden otorgar las órdenes de cateo 24 horas al día por cualquier medio (no
tiene que ser por escrito). Es decir, tampoco es que haga falta tanto para
cumplir con la Constitución. Vaya, no nos hagamos los inocentes o los ingenuos
en este caso: si hay voluntad de cumplir con la Constitución, se puede hacer sin
grandes demoras ni grandes esfuerzos. Más bien creo que hay un exceso de
autoritarismo y una serie de clamorosas violaciones a los derechos
humanos.
¿Un exceso de autoritarismo? ¿Cómo se puede cuantificar el
autoritarismo?
En los últimos años han
aumentado 130 por ciento las quejas por desaparición forzada. Han aumentado 43
por ciento las quejas ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos por
tortura. Tenemos ya reiteradas condenas de cortes internacionales de derechos
humanos en contra del Estado mexicano. Entonces, realmente los excesos de la
autoridad en el combate a la delincuencia no son imaginarios; son
reales.
¿Entonces debe aminorarse el combate a la
delincuencia?
Nosotros apoyamos la idea de que
se tiene que combatir con toda energía a los delincuentes. Tenemos la convicción
de que la lucha contra la inseguridad es una lucha no del gobierno sino de toda
la ciudadanía. En ese sentido, las autoridades que estén determinadas a
emprender esta lucha van a tener todo el apoyo de nosotros como investigadores,
de la Universidad Nacional, que siempre estará del lado del Estado de Derecho y
en contra de la impunidad que hoy prevalece. Pero también pensamos que sí se
puede combatir eficazmente la impunidad y la delincuencia respetando los
derechos humanos. ¿Y por qué se puede? Porque ha sido posible en muchos países.
Porque los países que son más eficaces contra el crimen también son más
respetuosos de los derechos humanos.
Desde su perspectiva, no hay contradicción entre la lucha contra el
delito y el respeto a los derechos humanos…
Si revisamos el catálogo de
derechos humanos, vamos a constatar que ninguno de éstos es un obstáculo
insalvable para el combate al crimen. Nos podemos ir artículo por artículo. Este
es un ejercicio que llevo a cabo con mis alumnos. A ver: todos los derechos son
para todos. ¿Eso estorba? No. Los tratados internacionales tienen rango
constitucional, ¿eso estorba? No. Artículo primero, no discriminación, ¿eso
estorba? No. Artículo segundo, derecho de pueblos indígenas, ¿eso estorba? No.
Artículo tercero, derecho de acceso a la educación, ¿eso? Tampoco. Artículo
cuarto, igualdad entre hombre y mujer, ¿eso? No. ¿Vivienda? No. ¿Salud? No.
¿Dónde está lo que estorba? Cuando dicen: “Es que los derechos humanos
estorban”, yo les pregunto: ¿qué derechos estorban?, ¿cuál quitamos? Ahí está la
Constitución. Querían arraigo, les dimos arraigo. Querían extinción de dominio,
les dimos extinción de dominio. Querían un régimen excepcional para delincuencia
organizada, se los dimos. ¿Qué más quieren? Lo que tenemos es un régimen todavía
no preparado en lo que respecta a las fuerzas armadas para el combate a la
inseguridad en las calles.
¿Hay tolerancia frente a estos abusos?
Hay denuncias muy
significativas, recomendaciones puntualmente documentadas de la CNDH en contra
de miembros del ejército y no hay sentencias en el fuero de guerra. No hay
sentencias firmes. Esto obviamente abre un boquete en la credibilidad y en la
legitimidad del gobierno respecto de su compromiso con los derechos
humanos.
Mencionó que la palabra hipergarantismo sólo se usa en México.
¿Cómo se le llama a esa corriente a nivel internacional?
No existe. Lo que tenemos es
garantismo, un sistema jurídico y un sistema político que requiere la efectiva
defensa de los derechos de todos, a través de un adecuado sistema de garantías,
idóneo para proteger cada derecho: de libertad, sociales, de pueblos indígenas,
de personas con discapacidad. Pero esta idea de que pueda haber un exceso de
garantías, y más en América Latina, suena absolutamente chocante. ¿Cuándo hemos
tenido un exceso de garantías? Yo muchas veces exijo: menciónenme un solo caso
de un solo país cuya democracia haya quebrado por exceso de derechos. No existe.
¿Cuántas democracias han quebrado por exceso de autoritarismo? Eso sí. Y ésa es
la historia real de la humanidad que tenemos enfrente. No hay que inventar: “Es
que estamos en peligro porque hay demasiados derechos”, dicen algunos. ¿Dónde?
¿Dónde hay demasiados derechos? En ese sentido, creo que estos discursos en
contra del garantismo en realidad encubren unas convicciones profundamente
autoritarias y regresivas. Hay que combatir esa tentación autoritaria utilizando
las buenas razones que nos ofrece la mejor teoría
constitucional.
¿Cómo explicar la volatilidad constitucional que hay en México? ¿Por
qué sucede?
Hay varias explicaciones. La
primera es que no ha habido interpretación constitucional. Durante décadas no
hubo interpretación constitucional; apenas se está empezando hacer
interpretación constitucional. Esto significa que cada vez que se quería cambiar
algo, en vez de cambiar la interpretación (como se hace en Estados Unidos) se
cambiaba el texto. Por otra parte, también hemos tenido un texto muy atado a
coyunturas políticas. ¿Qué significa esto? Que cuando llega un presidente de la
República, sobre todo hace algunos años, en una época en que tenían el control
de las cámaras, pues hacía sus propias reformas constitucionales, como mejor le
parecían. Por ejemplo, en los años treinta llegó Lázaro Cárdenas y mandó
inscribir en la Constitución mexicana que toda la educación que impartiera el
Estado debía ser de carácter socialista. Eso estuvo en la Constitución mexicana,
en el artículo 3, pero era un proyecto personal de alguien que creía que eso
tenía que ser así; cuando llegaron otros presidentes, mandaron cambiar la
Constitución, la cual de esa manera ha ido acumulando un sinnúmero de
reformas.
¿Le parece, entonces, que vamos lentos a la hora de ajustar la
Constitución?
México, a diferencia de
muchísimos otros países de América Latina, ha optado por cambiar el régimen
constitucional paso a paso. Es decir, en pequeñas pero permanentes dosis de
reforma, cuando en otros países se han dado nuevas constituciones. Guatemala en
el 85. Brasil en el 88. Colombia en el 91. Reforma integral de Argentina en el
94. Venezuela en el 99. Ecuador en 2008. Bolivia en 2009. República Dominicana
en 2010. Toda la Europa del Este, cuando cayó el muro de Berlín. Toda Europa
trae nuevas constituciones: Portugal en el 76, España en el 78… Y nosotros, en
lugar de hacer un gran pacto constitucional, una gran renovación de nuestro
texto constitucional, hemos buscado estas pequeñas dosis. Esta suerte de poder
reformador motorizado. Ésta es la imagen que queda al fin del día porque cada
dos semanas —en promedio— nos están publicando una reforma constitucional. Hay
algunas que sí son muy sustantivas, como la de amparo, la de derechos humanos,
la penal de 2008 o la reforma en materia de transparencia de 2007. Hay otras que
son simples ocurrencias o cuestiones sin ninguna
relevancia.
¿Necesitamos una nueva Constitución?
Sin duda. Yo estoy total y
absolutamente convencido de que una nueva Constitución está en el horizonte
político, en el horizonte social y en el horizonte jurídico de México. Es
urgente, es necesaria y es algo adecuado para nuestro desarrollo como
país.
___________________________________________________________________________
Miguel Carbonell es licenciado
en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y doctor en Derecho por la
Universidad Complutense de Madrid, España. Es investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, donde funge como coordinador del Área de
Derecho Constitucional y de la Unidad de Extensión Académica y Proyectos
Editoriales. Asimismo, es investigador nacional nivel III del Sistema Nacional
de Investigadores desde enero de 2005, siendo el más joven científico del país
en alcanzar ese grado.
Es autor de 40 libros y coordinador o compilador de otros 44. Ha
coordinado las obras colectivas más importantes de México en materia jurídica,
como la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos comentada y concordada (5 tomos),
la Enciclopedia jurídica mexicana (15 tomos), laEnciclopedia jurídica
latinoamericana (10 tomos)
y Los derechos del pueblo mexicano. México a través
de sus constituciones (25 tomos). Ha publicado más
de 400 artículos en revistas especializadas y obras colectivas de México,
España, Italia, Inglaterra, Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Perú, Chile,
República Dominicana y Uruguay. Varios de sus trabajos han sido traducidos al
inglés, al portugués, al catalán y al italiano.
Ha recibido diversos premios y
reconocimientos, como el Premio Anual de Investigación Jurídica Ignacio Manuel
Altamirano y el Premio Universidad Nacional para Jóvenes
Académicos.
Cesar Cansino
Ponente Foro: Hacia una Nueva Constitución
21 Junio
Casa Clavigero Guadalajara
¿Legislar o no legislar?
Una manía —y una desgracia— del Poder Legislativo en México (o mejor, de los partidos con representación en el mismo) ha sido la de legislar con una visión cortoplacista, como queriendo apagar incendios con cubetas, aquejado por la coyuntura, sin más horizonte que el presente. No voy a repetir aquí lo que he sostenido en muchas otras partes sobre la apremiante necesidad de una reforma integral a la Constitución que permita actualizar en clave democrática todo el andamiaje normativo e institucional del país,[15] pero sí insistiré que en ausencia de dicha reforma del Estado, todas las reformas aisladas que se aprueben serán inútiles e insuficientes para apuntalar a nuestra democracia y superar el actual estado de defección que la aqueja a apenas una década de ser estrenada. En esa perspectiva, el reto no es reconocer focos de peligro y buscar soluciones normativas aisladas a cada uno, sino tener una visión de conjunto y la voluntad política para edificar un auténtico Estado de derecho a la altura de los enormes desafíos que supone construir la democracia después de la larga noche autoritaria.
Huelga decir que en el México postautoritario no sólo no ha existido esa voluntad política sino que prevalece un sistema de incentivos muy rentables derivados de ocupar el poder público que simplemente desalientan a los partidos a avanzar en esa dirección. Por ello, seguimos instalados en el cortoplacismo y el gradualismo en lo que a reformas legislativas se refiere, con la consecuencia de avanzar hacia un régimen a medio camino entre el autoritarismo y la democracia, un auténtico híbrido institucional que ha terminado por dar por normal lo que en realidad son perversiones de la democracia, como la existencia de un presidente advenedizo o de una partidocracia sin contrapesos efectivos.[16] Por ello, no hay reforma que alcance sino es para dar pena o de plano para hundirnos todavía más. Ahí está, por ejemplo, la insufrible reforma electoral de 2007 que en lugar de apuntalar la democracia electoral la mancilla, imponiendo restricciones a la libertad de expresión; o la reforma política que actualmente se discute en el Congreso que de tantas modificaciones cautelares y candados aplicados por los partidos dejó de ser tanto reforma como política.
http://
Francisco Burgoa
Ponente Foro: Hacia una Nueva Constitución
21 Junio
Casa Clavigero Guadalajara
Dicen que hay temas que deben
ser analizados en su justa dimensión pero sin que deban mezclarse por lo
candente de la discusión que pudiere desarrollarse y en esta ocasión podemos
mencionar dos: religión y política, mismos que deben tener un marco jurídico que
establezca derechos, obligaciones, límites y sanciones, porque es sabido que las
libertades no deben ser absolutas, de lo contrario existiría el riesgo de
acercanos al principio de una anarquía y es justo lo que se debe de
evitar.
Ayer, en la última sesión
ordinaria de la Cámara de Diputados, pudimos apreciar una acalorada discusión
sobre un dictamen que contiene un proyecto de Decreto por el que se reforma el
artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
materia de libertad religiosa y que en esencia quedaría: “Todo individuo tiene
derecho a la libertad de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su
caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de practicar, individual
o colectivamente, tanto en público como en privado, las ceremonias, devociones o
actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados
por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta
libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política.”. Huelga
decir que fue aprobado este dictamen con con 199 votos en pro, 58 en contra y 3
abstenciones y ha sido turnado al Senado de la República para los efectos
constitucionales.
Independientemente de la opinión
que podamos tener sobre la citada propuesta de reforma constitucional, en este
momento consideramos justo recordar los antecedentes inmediatos de una palabra
en nuestro texto constitucional, que se utilizó en múltiples ocasiones tanto en
el pleno de la Cámara de Diputados como en twitter y me refiero a lo “laico” y
que ésta sí la tenemos incorporada en la Educación oficial en nuestro
país.
Así, el principio de laicidad lo
vamos a encontrar en los primeros debates que se llevaron a cabo en el Congreso
Constituyente de Querétaro (1916-1917) y que fueron los relativos a la
educación. Precisamente, el artículo 3º. de la Constitución de 1857 establecía
que la enseñanza sería libre y tomando ésta parte como base, en su exposición de
motivos y su respectivo proyecto de reformas, don Venustiano Carranza proponía
una libertad de enseñanza, sin taxativa, pero estableciendo el principio de
laicidad cuando se tratara de aquella que impartiera el Estado, es decir, sin
que lo religioso forme parte de los contenidos de la enseñanza
oficial.
De
hecho parte del dictamen leído en la 8ª. sesión ordinaria, celebrada la mañana
del lunes 11 de diciembre de 1916, establecía: “…Excusado es insistir, después
de lo expuesto, en que la enseñanza en las escuelas oficiales debe ser laica.
Dando a este vocablo la significación de neutral, se ha entendido que el
laicismo cierra los labios del maestro ante todo error revisto de alguna
apariencia religiosa. La comisión entiende por enseñanza laica la enseñanza
ajena a toda creencia religiosa, la enseñanza transmite la verdad y desengaña
del error inspirándose en un criterio rigurosamente científico; no encuentra la
comisión otro vocablo que exprese su idea más que el de laico, y de éste, se ha
servido, haciendo constar que no es su propósito darle la acepción de neutral
indicada al principio…”
También se dio lectura al voto
particular del C. Luis G. Monzón y que, después de sus consideraciones, en su
parte medular pedía que se hiciera “…la modificación de que la palabra laica, en
todas las veces que se presente, se substituya por el vocablo
racional.”
En
la 12ª. sesión ordinaria, celebrada la mañana del miércoles 13 de diciembre de
1916, el C. José Natividad Macías al hacer uso de la tribuna dijo: “En Veracruz,
comiendo un día en la mesa del primer jefe, contaba yo esta historia: que la
generalidad de los constitucionalistas que andan combatiendo con las armas en la
mano, que quisiera comerse vivos a todos los frailes, la mayor parte de ellos
son católicos, y un general que estaba en presencia nuestra me dijo: « tiene
usted razón, aquí están mis escapularios y mi santo Cristo»” (Apuntaríamos que
cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia y es que estoy cierto
que quienes estamos a favor de la laicidad no quiere decir que estamos en contra
de la religión, la respetamos y sólo deseamos que se delimite en forma perfecta
la “competencia” que tiene lo secular de lo religioso).
En
la 13ª. sesión ordinaria, celebrada la mañana del jueves 14 de diciembre de
1916, el C. Román Rosas y Reyes dijo: “Permitidme que deje impreso este dilema
en vuestra conciencia, como lo está en la mía:
¡Oscuridad o
gloria!
¡Fuerza y poderío o
abyección!
¡Ignorancia y servilismo para
las razas futuras!
¡Independencia o yugo
moral!”
El
C. José María Truchelo fue más severo en sus palabras durante la 15ª. sesión
ordinaria, celebrada la tarde del sábado 16 de diciembre de 1916, cuando
manifestó:“No debemos olvidar cuán es lo funesto de la obra del clero cuando ha
tenido de dominio, cuando no se ha contenido su despotismo en nombre de los
principios liberales y de humanidad.
No
quiero hacer historia, sino citar unos cuantos casos. Recordad desde el año de
990, la matanza de los judíos; recordad todas las cruzadas, principalmente la
cuarta, en que perecieron degollados ancianos, mujeres y niños; recordad las
matanzas de albigenses, a los templarios quemados vivos; la guerra de los
husitas; a Torquemada devorando a España con sus autos de fe; recordad que
Velázquez, en Cuba, autorizó una persecución de indios por bandas enormes de
frailes; recordad, señores, que la Inquisición fue establecida en México, y
recordad que en 1562, se decía que en menos de medio siglo los frailes y los
conquistadores habían aniquilado a más de doce millones de indios; recordad
todas las sangrientas campañas originadas por el fanatismo; al duque de Alba,
con su consejo de sangre; recordad la noche de San Bartolomé; París, León,
Burgos, Tolosa; recordad que la Inquisición debilitó a España por el sinnúmero
de víctimas causadas; recordad a Felipe II y el exterminio de 80 mil familias
moriscas; recordad la famosa guerra de 30 años; recordad las persecuciones de
los jesuitas, quienes, en una de sus actuaciones, hicieron perecer al
infortunado Ripall entre los cánticos bárbaros de los frailes y las aclamaciones
feroces del pueblo.
Señores, no necesitamos entrar
en muchos detalles, porque está en la conciencia de todo el mundo y esta
asamblea está perfectamente convencida de que siempre el clero ha tenido el
dominio absoluto de las conciencias y el libertinaje para dirigir la instrucción
y para hacer todo lo que le ha parecido, su acción no ha sido sino la más
desenfrenada y despótica.
Señores, tal parece que no hemos
tenido en debida cuenta el concepto de la libertad, enfrente de todas esas
enseñanzas que nos proporciona la historia, en medio de todos esos grandes
peligros que amenazan la destrucción de la humanidad y del pensamiento; sí,
señores, del pensamiento, porque el clero siempre se ha opuesto a los empujes
más vigorosos de la humanidad; recordad, si no a, Galileo, que por haber dicho
una verdad científica, que el Sol no giraba alrededor de la Tierra, sino
viceversa, fue condenado a las más grandes humillaciones, precisamente porque en
la Biblia, que se decía escrita por Dios, se asentaba que Josué había detenido
el curso del Sol; recordad las infames persecuciones y terribles tormentos de
Campanella por haber sostenido la verdad de que el número de los mundos es
infinito; en consecuencia, señores, hemos visto que el clero siempre ha
contenido el avance del pensamiento y, por consiguiente, ha obrado de una manera
funesta, cegando toda fuente de libertad. Teniendo en cuenta todas estas
consideraciones, fue preciso concebir el precepto amplio de la libertad, y voy a
demostrarlo para justificar que el artículo 3º. es la más bella manifestación
del pensamiento libre y que, lejos de traernos un conflicto, es la prueba más
hermosa de que la revolución constitucionalista está identificada con los
ideales del progreso…”.
Este artículo 3º. constitucional
fue aprobado por 99 votos a favor y 58 en contra!!! Léase la resistencia –hace
94 años- de los grupos ortodoxos y/o conservadores para aprobar la inclusión del
principio de laicidad en la enseñanza que imparta el Estado.
Lo
anterior nos da una idea de la historia constitucional en nuestro país sobre
este principio que, a la fecha, sigue siendo muy discutido cuando se vincula al
Estado, por eso considero pertinente no olvidar la discusión sobre el particular
en el seno del Congreso Constituyente de Querétaro.
AL
CALCE
Desde el martes 16 de febrero de
2010, se publicó en la Gaceta Parlamentaria número 83 del Senado de la
República, el oficio con el que la Cámara de Diputados remite la Minuta que
contiene el Proyecto de Decreto que reforma el artículo 40 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos para quedar como sigue: “Es voluntad
del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática,
laica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente
a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los
principios de esta ley fundamental.”, mismo que fue turnado a las Comisiones
Unidas de Puntos Constitucionales, y de Estudios Legislativos, y a la fecha, se
sigue encontrando en “trámite”. Espero que el Senado de la República de una
muestra de congruencia y cuando discuta el proyecto de reforma al artículo 24
constitucional, también haga lo propio con esta reforma al artículo 40 de la Ley
Fundamental y por fin tengamos constitucionalmente el
#EstadoLaico.
Profesor de Derecho
Constitucional de la Facultad de Derecho de la UNAM. Twitter: @fburgoa. Blog:http://fburgoa.blogspot.com
Dr.
José Barragán Barragán
Ponente Foro: Hacia una Nueva Constitución
21 Junio
Casa Clavigero Guadalajara
México necesita una
nueva Carta Magna, acorde a las exigencias del derecho constitucional moderno y
a las preocupaciones de los mexicanos, aseguró José Barragán Barragán, del
Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM.
Esta ley fundamental, estableció, debe
renovar su contenido y la esencia del pacto social de convivencia entre los
mexicanos; incluir un capítulo completo dedicado a los derechos humanos y con
medios para garantizarlos si alguna autoridad no los respeta; regular el
ejercicio del poder, con el fin de que todos los niveles de gobierno trabajen en
beneficio de la colectividad, e incorporar los principios fundamentales del
texto actual, con nuevos enunciados.
“Hay que enderezar los cauces de este
país por un nuevo derrotero. Tenemos especialistas capaces de cumplir con esta
encomienda”, apuntó.
El texto que tenemos, al compararlo con
los de Guatemala, Costa Rica, Colombia, Chile o Argentina, “veremos que está
agotado, abandonado. No tiene ninguna relación con los problemas actuales en
nuestro país”.
Por ejemplo, argumentó, la nuestra
establece que el salario debe ser remunerador; sin embargo, no hay nada más
deteriorado en los últimos 40 años y no hay ninguna reforma, en lo
particular.
Está mermada la seguridad social e,
incluso, la asistencia médico- sanitaria todavía no llega a los campesinos.
“Esas esperanzas no sólo no se han satisfecho del todo, sino que prácticamente
se han cancelado para los trabajadores”, afirmó.
Aportación al constitucionalismo
universal
La Constitución de 1917, explicó, fue
la primera de carácter político-social en el mundo, al introducir el concepto de
garantías sociales, resumidas en la libertad de enseñanza y el derecho a la
educación, un nuevo régimen de propiedad de la tierra, el derecho al trabajo, y
la separación del Estado y la Iglesia, ejes rectores referidos en los artículos
3, 27, 123 y 130, respectivamente.
Además de contener principios de
reformas sociales y derechos en favor de obreros y campesinos, fue formulada
para gobernar a todos los mexicanos sin distinción de raza, credo, condición
social o política; en ella se dictó la libertad de pensamiento y
creencia.
Los cambios más relevantes sobre la
Constitución de 1857, fueron la eliminación de la reelección del presidente de
la República y la supresión del cargo de vicepresidente. Cuenta con 136
artículos, divididos en nueve títulos.
Nuestra ley fundamental, por su parte
subrayó Adriana Berruecos, también del IIJ, conserva artículos del texto de
1857. En específico, el sexto, referente a la libertad de expresión, y el
séptimo, que regula la libertad de imprenta. Salvo las reformas recientes al
primero, en materia de acceso a la información, conservan su
esencia.
Modificaciones a la Carta Magna
Modificaciones a la Carta Magna
Desde el punto de vista teórico, afirmó
la también profesora de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, la
Constitución tiene un procedimiento muy severo para su modificación. Sin
embargo, advirtió, desde su promulgación ha tenido 502 reformas. Entre los años
1994 y 2000, se registró el mayor número de éstas, con
77.
No hay que ser tan drásticos, acotó, y
decir que nuestro texto constitucional debe permanecer inmóvil. Las necesidades
sociales cambian y es necesario efectuar ajustes para armonizar todo el sistema
jurídico. “En ocasiones no serían necesarias tantas modificaciones a la
Constitución, sino a la normatividad secundaria. Además hay que vigilar
estrictamente sus principios torales”, concluyó
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